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Clairement, personne n’avait prévu que la Crise Covid prendrait une telle ampleur. Les projets ont tous été impactés, dans tous les secteurs. Qu’ils se soient arrêtés contraints et forcés par l’état d’urgence, par la force des choses faute de personnel, ou par précaution, aucun n’a été épargné. Dans la perspective d’une remise en route de l’activité, il s’agit maintenant de les redémarrer, ou parfois malheureusement de les arrêter pour de bon.
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La tentation est grande de redémarrer au plus vite, de « rattraper le temps perdu » sur un projet qui se remette au plus vite sur les rails « comme avant ». Seulement, plus rien n’est comme avant. Quelles sont donc les contraintes et écueils de ces redémarrages, et comment limiter les risques ?
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Il y a deux natures de risques à prendre en compte : les risques opérationnels, et ceux plus juridiques et contractuels.
Commençons par l’aspect juridique, et son corollaire contractuel. La crise a vu émerger un florilège de nouveaux règlements, sanitaires essentiellement, qui s’imposent à tous. Qu’il s’agisse de dispositions liées aux conditions de travail que doit respecter tout employeur, ou de règlements plus spécifiques d’un secteur d’activité déterminé, par exemple, le bâtiment et les travaux publics.
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Quels impacts des nouvelles dispositions COVID ?
Comme tout fondement juridique va s’imposer au contrat, la première étape est de faire une analyse d’impact de ces nouveaux règlements. En quoi ils modifient des clauses du contrat, des exigences essentielles, voire la capacité des parties à atteindre les objectifs attendus lors de sa signature ?
L’excellent article d’Anne Bourdu paru dans ce même journal le 29 avril dernier livre un premier éclairage :
Il y a ce tout d’abord ce qui relève de la force majeure : impossibilité d’exécuter le marché dans les conditions prévues au contrat. Le premier exemple évident, compte-tenu de la durée de l’interruption, est le respect de délais contractuels contraignants et auxquels sont associés des pénalités. Mais il faut aller au-delà et examiner si d’autres exigences essentielles ne sont plus possibles, par exemple des procédures de sécurité qui requièrent une proximité de personnels allant à l’encontre des règles de distanciation.
Puis il y a ce qui relève de l’imprévision : le marché reste réalisable, mais à un coût disproportionné par rapport à ce qui était prévisible. Les cadences, par exemple, peuvent être très ralenties par les nouvelles règles sanitaires, avec de fait des surcoûts majeurs.
Enfin, il y a les surcoûts liés aux nouvelles conditions d’exécution mais qui sont somme toutes absorbables. Ce peut-être par exemple l’approvisionnement de masques en quantité suffisante pour tous les personnels.
Du rôle de la négociation et des relations contractuelles
Cette analyse faite, s’entame une nouvelle phase. Le contrat ne peut être modifié à l’initiative d’une seule des parties. Il s’agit donc forcément de faire une revue majeure du contrat avec toutes les parties concernées, afin de partager cette analyse, et aussi de négocier la manière d’absorber ces impacts et reprendre le projet. Ceci afin de limiter le plus possible le risque d’un contentieux ultérieur.
Car même si les fondements et la jurisprudence sont clairs et que les faits générateurs de responsabilité sont clairement établis à la lumière du droit, il convient de prendre en compte l’intérêt des parties de manière à rééquilibrer le contrat. Ce qui passe par la négociation et le besoin impératif de faire converger les objectifs de chacun.
Ainsi, si le fournisseur voudra concrétiser la promesse de chiffre d’affaires liée au contrat, le fera t’il à n’importe quel prix ? N’oublions pas que la cause principale de défaillance d’un fournisseur reste le cas où il ne veut plus faire !
Réciproquement, si le client veut aller au bout de son projet, pour enfin en tirer les bénéfices attendus, sera t’il en mesure d’y consacrer autant de moyens sans sacrifier le retour sur investissement ? Peut-être qu’il préférera mettre un terme, proprement, au projet ?
La solution ne peut donc être unilatérale. C’est une véritable refondation des bases du contrat qu’il s’agit de faire. Peut-être que dans ce contexte la force majeure ne permettra pas de sortir gagnant, qu’elle sera au contraire la solution de « la terre brulée », chacun absorbant ses coûts, prenant son parti du délai. L’équilibre risque d’être d’autant plus délicat à trouver que la relation contractuelle antérieure à la crise était bonne ou mauvaise.
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Et s’il fallait un médiateur ?
Il peut donc être utile dans ce contexte particulièrement tendu de se faire assister d’une tierce partie, qui aura rôle de médiation informelle, qui apaisera les débats, et qui sera garant au final du ré-équilibrage du contrat entre les parties, ainsi, peut-être, que de la bonne exécution par chacun de ce qui aura été décidé et formalisé dans le contrat « refondé ».
D’autant que ce qui se joue est l’intérêt de toutes les parties prenantes du projet, y compris les collaborateurs et les parties tierces (clients, riverains, autorités règlementaires, etc.)
Est-ce tout ? Ce serait oublier un aspect essentiel : qu’avons-nous appris, et comment prémunir le projet de futures crises ? Comment nous comporter dans ce nouveau monde, ce nouveau contexte ? Comment anticiper, y compris dans le contrat qui se veut pourtant déterministe, l’incertitude ?
Il peut donc être nécessaire de négocier de nouvelles clauses, d’anticiper ce qui n’était peut-être jusque-là qu’une vague hypothèse dans une analyse de risques projets, et compléter notre approche par une remise à plat effective des risques auxquels le projet est confronté. Et si pour une fois nous décidions de bien les partager entre les parties, via le contrat, mais aussi via une organisation de projet adaptée, plus robuste, plus résiliente ?
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Relancer effectivement le projet
Cette revue de contrat entre les parties est donc un pré-requis à toute reprise, et notamment à la dernière phase, la revue de projet, qui consistera à décliner opérationnellement toutes les conséquences de cet ajustement des stratégies et modalités contractuelles, d’ajuster la gouvernance et le pilotage, décliner les mesures de couverture des risques en actions, communiquer auprès des équipes sur ce qui évolue, ou ce qui est préservé, modifier les organisations et les moyens…
Ainsi donc, plus que de relancer un projet, c’est de créer un nouveau projet qu’il s’agit. Un projet qui intègre bien qu’il y a un « avant » la crise, et un « après », que les leçons ont été apprises, que les différents enjeux intègrent un nouvel équilibre des contraintes. Ainsi que de capitaliser pour le lancement de projets ultérieurs, qui eux non plus, ne pourront plus être menés « comme avant ».
Bref, un projet refondé et qui prépare vraiment « le monde d’après », et de futurs projets qui le construise.
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Un article de Thiébaut Viel pour Horisis Conseil
